direito constitucional - hermenêutica constitucional

HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

NOÇÕES GERAIS DE HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO

1. HERMENÊUTICA

“A palavra "hermenêutica" é de origem grega – hermeneuein – que designa filosofia da interpretação.

Entende-se que sua origem deriva do nome do deus da mitologia grega HERMES, que seria capaz de trasformar tudo que a mente humana não compreendesse a fim de que o significado das coisas pudesse ser alcançado. Hermes seria um “deus intérprete”.

Hermenêutica, no seu sentido mais geral, é a interpretação do sentido das palavras (é a arte da interpretação); é a compreensão (estudo do compreender); é um processo de construção e de re-construção. A hermenêutica jurídica seria então a compreensão que daria sentido à norma. Na norma ou texto jurídico há sempre um sentido que não esta explicitamente demonstrado, e que deve ser alcançado. O conhecimento da norma passa pela compreensão da mesma, com uma interpretração criativa, crítica, onde o sujeito, determinado por sua cultura, será capaz de dar conta da interpretação/hermenêutica como processo de compreensão do Direito.

Registre-se que o termo "hermenêutica jurídica" é usado com diferente extensão pelos autores. Com freqüência, é usado como sinônimo de interpretação da norma jurídica.

MIGUEL REALE, por exemplo, fala em "hermenêutica ou interpretação do Direito", um suas Lições Preliminares de Direito.

CARLOS MAXIMILIANO, por sua vez, distingue "hermenêutica" e "interpretação"; aquela seria a teoria científica da arte de interpretar; esta seria a aplicação da hermenêutica; em suma, a hermenêutica seria teórica e a interpretação seria de cunho prático, aplicando os ensinamentos da hermenêutica. Para este autor, hermenêutica seria “parte da ciência jurídica que tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos, que devem ser utilizados para que a interpretação se realize”. A interpretação consiste em aplicar as regras que a hermenêutica perquire e ordena, para o bom entendimento dos textos legais. Maximiliano acrescenta que “... interpretar uma expressão do direito não é simplesmente tornar claro o respectivo dizer, abstratamente falando; é sobretudo, revelar o sentido apropriado para a vida real, e conducente à uma decisão reta.” Ao termo “interpretação das leis”, ele prefere “interpretação das expressões do Direito”, porque não se interpretam as leis, mas também o Direito Consuetudinário, os decretos, os regulamentos em geral, avisos e protarias ministeriais, instruções e circulares de autoridades administrativas, usos e decisões jurdiciárias, contratos, testamentos e outros atos jurídicos, ajustes e contratos internacionais, convenções interestaduais e intermunicipais.

Outros já dão ao vocábulo um sentido mais amplo, que abrange a interpretação, a aplicação e a integração do Direito. Destarte, a Hermenêutica jurídica vem a ser a “teoria Científica da arte de interpretar, aplicar e integrar o direito”.

De fato, há uma íntima correlação entre essas três operações, embora sejam três conceitos distintos. É assim que, se o Direito existe, existe para ser aplicado. Antes, porém, é preciso interpretá‑lo; só aplica bem o Direito quem o interpreta bem. Por outro lado, como a lei pode apresentar lacunas, é necessário preencher tais vazios, a fim de que se possa dar sempre uma resposta jurídica, favorável ou contrária, a quem se encontra ao desamparo de lei expressa. Esse processo de preenchimento das lacunas legais chama‑se integração do Direito.

Assim, segundo JBH, a interpretação é tarefa prévia, indispensável à aplicação do direito. A aplicação do Direito consiste em submeter o fato concreto à norma que o regule; transforma a norma geral em norma individual, sob forma de sentença ou decisão administrativa. Quando para o fato não há norma adequada, o aplicador preenche a lacuna, através da integração do direito. Integração é o processo de preechimento de lacunas existentes na lei.

2. INTERPRETAÇÃO

"Interpretar" é fixar o verdadeiro sentido e o alcance, de uma norma jurídica.

"É apreender ou compreender os sentidos implícitos das normas jurídicas" (LUIS EDUARDO NIERTA ARTETA); “é indagar a vontade atual da norma e determinar seu campo de incidência” (JOÃO BAPTISTA HERKENHOFF); "interpretar a lei é revelar o pensamento que anima as suas palavras"(CLÓVIS BEVILAQUA).

Paulo Dourado de Gusmão reza que “interpretar a lei é determinar o seu sentido objetivo, prevendo as suas consequências”. Pensa que interprertar o direito é estabelecer o sentido atual da norma, i.e., o sentido que se depreende do texto ajustado à realidade social. E para descobrí-lo, o intérprete deve pensar como homem de época, e não como homem do tempo em que a lei foi sancionada. O sentido da lei tem que ser atual, e não retrógrado e nem revolucionário.

Ressalte-se que o trabalho interpretativo não se limita a decifrar os sinais que os sentidos percebem, mas, também, visa à criação e elaboração intelectual, que conduz o intérprete a novas situações, quando desentranha o sentido de uma expressão (Sonia Maria S. Seganfreddo).

Segundo JBH, a liberdade maior ou menos do juiz, ao julgar, a irrestrita submissão a lei ou o abrandamento dessa submissão, em diferentes graus, marcam posturas ligadas às diversas escolas hermenêuticas.

Destacam-se três elementos que integram o conceito de interpretação:

a) Revelar o seu sentido: além de descobrir o significado das palavras, deve-se descobrir a finalidade da norma jurídica. Interpretar é "compreender"; as normas jurídicas são parte do universo cultural e a cultura não se explica, se compreende em função do sentido que os objetos culturais encerram. E compreender é justamente conhecer o sentido, entender os fenômenos em razão dos fins para os quais foram produzidos.

De grande significado é o pensamento de CELSO: "saber as leis não é conhecer‑lhes as palavras, mas sim, conhecer a sua força e o seu poder" ("scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem" D.L. XXVI). Portanto, é sempre necessário ir além da superfície das palavras, a fim de conhecer a força e o poder que advém delas. Por exemplo, a lei que concede férias anuais ao trabalhador tem o significado de proteger e de beneficiar sua saúde física e mental.

b)    Fixar o seu alcance: significa delimitar o seu campo de incidência; é conhecer sobre que fatos sociais e em que circunstâncias a norma jurídica tem aplicação. Por exemplo, as normas trabalhistas contidas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) se aplicam apenas aos trabalhadores assalariados, isto é, que participam em uma relação de emprego; as normas contidas no Estatuto dos Funcionários Públicos da União têm o seu campo de incidência limitado a estes funcionários.

c)    Norma jurídica: falamos em "norma jurídica" como gênero, uma vez que não são apenas as leis, ou normas jurídicas legais que precisam ser interpretadas, embora sejam elas o objeto principal da interpretação. Assim, todas as normas jurídicas podem ser objeto de interpretação: as legais, as jurisdicionais (sentenças judiciais), as costumeiras e os negócios jurídicos.

Obs: Direito como normas ou regras de conduta (Bobbio)

Bobbio considera o direito como um conjunto de normas, ou como regras de conduta. Afirma que “a experiência jurídica, é uma experiência normativa”. Estamos inseridos em um “mundo de normas”, e devemos obedecer a inúmeras regras de condutas, apesar de acreditarmos ser livres, pois a maioria dessas regras já se tornou habitual.

            As normas jurídicas são somente uma parte da experiência normativa, pois existem preceitos religiosos, regras morais, sociais, costumeiras, éticas, etc. Assim, dentro do conceito de regras de conduta, inserem-se as normas jurídicas e muitas outras, como: prescrições de um médico, regras de gramática, religiosas, etc. Todas essas regras baseiam-se em proposições que têm a finalidade de influenciar e dirigir o comportamento dos indivíduos e dos grupos rumo a certos objetivos.

3. IMPORTÂNCIA

            É de suma importância a interpretação do direito com a finalidade de sintonizar a situação cultural, social, política e jurídica de uma determinada sociedade, objetivando, com isso, a realização do bem comum.

            Fundamental, ainda é a linguagem, pois é através do seu uso que se exprime o verdadeiro e o falso, o justo e o injusto, o poder e o não poder. Observa-se que a palavra, mesmo usada de forma correta, gera, muitas vezes, interpretações distintas, pelo fato da linguagem normativa não apresentar significados unívocos. Como se não bastasse, existem também as hipóteses em que o texto legal vem empobrecido com erros gramaticais que confundem sobremaneira a interpretação correta da norma jurídica.

            Entende-se que a maior razão de ser da atividade interpretativa consiste na obrigatoriedade do Estado na realização da paz social, dirimindo conflitos de interesses, visando, assim, manter a ordem jurídica. Essa tarefa obriga o operador jurídico a aplicar regras de interpretação jurídica, visando a adequar e aplicar a norma escrita ao objeto do litígio, sempre atento aos elementos concretos e vivos da experiência social.

          "As leis positivas são formuladas em termos gerais; fixam regras, consolidam princípios, estabelecem normas, em linguagem clara e precisa, porém ampla, sem descer a minúcias. É tarefa primordial do executor a pesquisa da relação entre o texto abstrato e o caso concreto, entre a norma jurídica e o fato social, isto é, aplicar o Direito. Para o conseguir, se faz mister um trabalho preliminar: descobrir e fixar o sentido verdadeiro da regra positiva; e logo depois, o respectivo alcance, a sua extensão. Em resumo, o executor extrai da norma tudo o que na mesma se contém: é o que se chama interpretar, isto é, determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito" (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p.1).

            É importante mencionar que a vida humana está em constantes mudanças e adaptações, pois a vida social não esta organizada de modo inexorável e rígido; ao contrário, se desenvolve dentro de margens mais amplas, em uma grande variedade de formas suscetíveis de desenvolvimento, que exigem, sem sombra de dúvidas, um ordenamento construído sempre com liberdade e possibilidade de interpretação.

Carlos Maximiliano ensina que “Não há como almejar que uma série de normas, por mais bem feitas que sejam, vislumbrem todos acontecimentos de uma sociedade”.

Entende-se, assim, que não se alcança a harmonia, a justiça e a ordem, simplesmente seguindo o curso livre dos acontecimentos. Daí vem a necessidade e obrigação do homem de criar um ordenamento jurídico real, passível de interpretações, sem ilusões ou mágica, visando regular os atos humanos em conformidade com a realidade social.

          Não existem normas que possam abranger e esgotar todo um inventário de situações a existir em uma sociedade. Isso é ilusório, fantasioso e impossível de se estabelecer, pois, o homem é um ser dinâmico e impreciso, fatos esses que geram, sempre, situações novas, imprevisíveis na sua vida em sociedade.

          Percebe-se que a interpretação jurídica possui, sem dúvida alguma, importante função, pois a lei, por ser escrita, permanece, e, por isso, necessita da criatividade e vivência cultural do intérprete no sentido de adequá-la ao caso sub judice.

Registre-se que esta interpretação é feita, sempre, conforme algumas regras e enunciados preestabelecidos; realizada de acordo com regras de como interpretar regras jurídicas. O nome dado à ciência que estuda e confecciona o repertório de enunciados a serem respeitados pela via interpretativa é hermenêutica.

Vê-se que a interpretação tem caráter concreto, seguindo uma via preestabelecida, em caráter abstrato, pela hermenêutica. Pode-se dizer que a interpretação somente se dá em confronto com o caso concreto a ser analisado e decidido pelo judiciário. A hermenêutica, ao contrário é totalmente abstrata, isto é, não tem em mira qualquer caso a resolver.

          Com a maestria que lhe é peculiar, Carlos Maximiliano ressalta "o erro dos que pretendem substituir uma palavra pela outra; almejam, ao invés de Hermenêutica, - Interpretação. Esta é aplicação daquela; a primeira descobre e fixa os princípios que regem a segunda. A Hermenêutica é a teoria científica da arte de interpretar." (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 1).

Carlos Maximiliano ressalta, ainda, que "não basta conhecer as regras aplicáveis para determinar o sentido e o alcance dos textos. Parece necessário reuni-las e, num todo harmônico, oferecê-las ao estudo, em um encadeamento lógico.

          Assim, a interpretação é a aplicação ao caso concreto de enunciados já estabelecidos pela ciência da hermenêutica.

3.1. Evolução cultural, papel do magistrado e bem comum

            Como já mencionado, o direito deve acompanhar a evolução cultural. Necessariamente o ordenamento jurídico deve interagir-se com os acontecimentos sociais, visando a buscar a realização de necessidades humanas reais. Assim, não há como cultivar o direito, isolando-o da vida, que, em nossa época, se caracteriza pela rápida mobilidade, determinada pelo progresso científico e tecnológico, pelo crescimento econômico e industrial, pelo influxo de novas concepções sociais e políticas e por modificações culturais.

            Portanto, é de extrema importância o papel do magistrado, maior intérprete da lei, na busca da realização da justiça. Hoje, a democracia não permite um judiciário apático e passivo. Exige um poder forte, atuante e voltado para a solução dos problemas da nação.

          É necessário o juiz estar preparado, jurídica e culturalmente, a fim de que, possa realmente interpretar a regra jurídica e aplicá-la em conformidade com os anseios da sociedade moderna. Para tanto, deve o magistrado procurar soluções nos quadros cultural, político, econômico, social e jurídico, relativizando o conservadorismo da lei, sempre procurando alcançar soluções mais próximas possíveis da justiça.

A interpretação da norma jurídica em desconformidade com o bem comum, com a evolução cultural, ou ainda, em desacato a própria estrutura de um ordenamento jurídico geram injustiças, desigualdade social ou, no mínimo, situação de desrespeito em relação ao Judiciário.

A lei pode não ser condizente com sua finalidade original, por ter sido elaborada de forma a não garantir o bem comum ou por sua desvirtuada aplicação e interpretação. À medida que a lei se afasta de sua finalidade original, que pode, muitas vezes, não ser a finalidade desejada pelo legislador, ela perde seu compromisso com o bem comum e, naturalmente, deixa de beneficiar a todos para beneficiar alguns. Tal lei, em perdendo sua identidade/sentido, não pode continuar a ser lei, devendo ser revogada.

          Tanto a criação da lei como a sua aplicação devem visar ao bem comum, sob pena de gerar arbitrariedade e, consequentemente, injustiças. Se assim não for, a lei não estará cumprindo a sua finalidade.

4. NECESSIDADE DA INTERPRETAÇÃO

No passado, nem sempre a possibilidade de interpretação foi conferida ao intérprete. 0 Imperador JUSTINIANO (no terceiro prefácio ao Digesto) determinou que quem ousasse tecer comentários interpretativos à sua compilação incorreia em crime de falso e as suas obras seriam sequestradas e destruídas. A tradução era a seguinte: “quem quer que seja que tenha a ousadia de aditar algum comentário a esta nossa coleção de leis... seja cientificado de que não só pelas leis seja considerado réu futuro de crime de falso, como também de que o que tenha escrito se apreenda e de todos os modos se destrua” (De confirmatione digestorum, in Corpus Juris Civilis, par. 21).

Hoje, porém, é de reconhecimento geral a possibilidade de serem as leis interpretadas, mesmo em relação às normas tidas por claras.

É importante destacar o brocardo latino “In claris cessat interpretatio": disposições claras não comportam interpretação – Lei clara não carece de interpretação – Em sendo claro o texto, não se admite pesquisa da vontade. Este brocardo não tem valor científico na atulalidade.

O brocardo, embora expresso em latim, não tem origem romana. Ulpiano ensinou o contrário: “quamvis sit manifestissimum edictum praetoris, attamen non est negligenda interpretatio eius" (embora claríssimo o edito do pretor, contudo não se deve descurar da interpretação respectiva ‑ Digesto, liv. 25, tit. 4, frag. 1. § 11). A este conceito os tradicionalistas se opõem, afirmando que “quando nas palavras não existe ambiguidade, não se deve admitir pesquisa acerca da contade ou intenção” (Paulo).

Atualmente, este brocardo que prega pela dispensa da interpretação quando o texto é claro, não pode ser observado em seus estritos termos, e sim no sentido de não se exagerar no esmuiçamento de determinações legais aparentemente claras.

Paulo Dourado de Gusmão afirma que “toda lei deve ser interpretada para ser aplicada, mesmo quando clara, porquanto não é condição da interpretação ser ela obscura. Dessa forma, não procede o aforismo in claris non fit interpretatio, pois só interpretando-a poder-se-á saber se ela é clara. Pode-se dizer ser mais fácil a interpretação quando clara dor a norma, mais difícil e penosa, quando obscura.

Vê-se que, não é exato dizer que o trabalho do intérprete apenas é necessário quando as leis são obscuras. A interpretação sempre é necessária, sejam obscuras ou claras as palavras da lei ou de qualquer outra norma jurídica; e isso por três razões:

1º) o conceito de clareza é muito relativo e subjetivo, ou seja, o que parece claro a alguém pode ser obscuro para outrem;

2º) uma palavra pode ser clara segundo a linguagem comum e ter, entretanto, um significado próprio e técnico, diferente do seu sentido vulgar (p. ex., a "competência" do juiz);

3º) o art. 5° da Lei de Introdução ao Código Civil prevê que “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. Portanto, se em todas as leis o intérprete não poderá deixar de considerar seus fins sociais e as exigências do bem comum, todas as leis necessitam de interpretação visando à descoberta dos mesmos.

É claro que há situações normativas que exigem maior ou menor esforço do intérprete para descobrir seu sentido e alcance; mas sempre deve haver aquele trabalho interpretativo.

5. INTERPRETAÇÃO E RESPEITO Á NORMA LEGAL

          Ao interpretar a lei, o juiz não pode ater-se à simpatia ou repúdio às partes no que tange a suas classe social, nacionalidade, profissão, idéias políticas e religiosas. Deve, acima de tudo, procurar interpretar o direito sempre de forma objetiva, equilibrada, imparcial, respeitando a razão e, as vezes usando de audácia.

          O intérprete deve manter o raciocínio longe da paixão, pois ela o cega. Deve, sempre, procurar interpretar e aplicar a lei ao caso concreto de forma a objetivar o bem comum, mas nunca, para isso, extrapolar o limite da própria norma jurídica.

          Em acórdão do qual foi relator o eminente Ministro Oscar Corrêa, o Supremo Tribunal Federal já decidiu:

          "Não pode o juiz, sob alegação de que a aplicação do texto da lei à hipótese não se harmoniza com o seu sentimento de justiça ou equidade, substituir-se ao legislador para formular de próprio a regra de direito aplicável. Mitigue o Juiz o rigor da lei, aplique-a com equidade e equanimidade, mas não a substitua pelo seu critério". (Revista Brasileira de Direito Processual. Ed. Forense, vol. 50, p. 159).

          "Em geral, a função do juiz, quanto aos textos, é dilatar, completar e compreender, porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças à interpretação larga e hábil; porém não – negar a lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece. A jurisprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar. Não cria, reconhece o que existe, não formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptável à espécie. Examina o Código, perquirindo das circunstâncias culturais e psicológicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu espírito; faz a crítica dos dispositivos em face da ética e das ciências sociais, interpreta a regra com a preocupação de fazer prevalecer a justiça ideal (richtiges Recht), porém tudo procura achar e resolver com a lei, jamais com a intenção descoberta de agir por conta própria, preater óou contra legem." (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 80).

Entende-se, com isso, que a regra escrita nem sempre é justa. No entanto, abandonar o ordenamento jurídico, sob o pretexto de alcançar o ideal de justiça, somente levaria a um mal maior. Isso porque a vantagem precípua das codificações consiste na certeza e na estabilidade do Direito.

Assim, é necessário interpretar a lei evitando, sempre que possível, sua rigidez natural e positivismo, sem ir contra ao que nela foi estabelecido, tendo em vista a assegurar o bem comum e atenuar as injustiças sociais, evitando, assim, decisões arbitrárias e sem sentido, que além de desprestigiar o judiciário, vão contra a natureza do objetivo da lei, qual seja, o prestígio e amparo do bem comum. Somente assim agindo estará o intérprete exercendo o seu papel sem alterar o espírito da lei. “ ( BLOG DO PROFESSOR MARCELO LEANDRO http://marcelolpl.blogspot.com )

PRINCÍPIOS DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

Princípio da unidade da Constituição: A CF deve ser sempre interpretada em sua globalidade como um todo, e, assim, as aparentes antinomias deverão ser afastadas. As normas deverão ser vistas como preceitos integrados em um sistema unitário de regras e princípios. Esse princípio obriga o intérprete a considerar a constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas constitucionais a concretizar.

Princípio do efeito integrador: Como ta ópico argumentativo, esse princípio não assenta numa concepção integracionista de Estado e da sociedade ( conducente a reducionismos, autoritarismos, fundamentalismos e transpersonalismos políticos), antes arranca da conflitualidade constitucionalmente racionalizada para conduzir a soluções pluralisticamente integradoras.

Princípio da máxima efetividade: a norma constitucional tem a mais ampla efetividade social.

Princípio da justeza ou da conformidade funcional: o seu intérprete final não pode chegar a um resultado que perturbe o esquema organizatório funcional constitucionalmente estabelecido.

Princípio da concordância prática ou harmonização: os bens jurídicos constitucionalizados deverão coexistir de forma harmônica na hipótese de eventual conflito ou concorrência entre eles, buscando-se, assim, evitar o sacrifício de um princípio em relação a outro em choque.

Princípio da força normativa : máxima efetividade das normas constitucionais.

Principio da interpretação conforme CF

Princípio da proporcionalidade ou razoabilidade

13.(TJ/Sergipe/2004)Considerando a moderna hermenêutica constitucional e o Papel do Poder Judiciário no desenvolvimento do direito, julgue o item que se segue.

A interpretação conforme a Constituição, como técnica alternativa de decisão no controle abstrato de constitucionalidade, permite à Corte, sem invalidar o texto da norma, restringir-lhe o alcance, com efeito vinculante. ( CORRETA)

15. Quando ao conceito e à classificação das constituições e das normas constitucionais, à hermenêutica constitucional, às normas programáticas e ao preâmbulo na Constituição da República de 1988 e , ainda, acerca do histórico das disposições constitucionais transitórias, julgue o item seguinte:

O método de interpretação constitucional denominado hermenêutico concretizador pressupõe a pré compreensão do conteúdo da norma a concretizar e a compreensão do problema concreto a resolver, havendo nesse método, a primazia do problema sobre a norma, em razão da própria natureza da estrutura normativo-material da norma constitucional. (ERRADA)