DIREITO CIVIL I - aula do dia 28 de agosto de 2010

DIREITO CIVIL  - AULA DO DIA 28 DE AGOSTO

Espécies de Revogação

- Ab- rogação

- Derrogação

Expressa

Tácita

Obs.: Repristinação

Conceito:

Exceção: menção expressa declaração de inconstitucionalidade.

4) Conflitos de Norma no Tempo

- Não ofender:

- Ato jurídico perfeito:

- Direito adquirido

- Coisa julgada

5) Aplicação das leis no espaço:

- Principio da Territorialidade

Exceção: Territorialidade Moderadora

- Território racional:

REAL: solo, subsolo, espaço aéreo, águas continentais, etc...

FICTO: embaixadas, navios, aeronaves.

2.2) A analogia

CONCEITO:

Tipos:

Analogia legis:

Analogia júris:

2.3) COSTUME:

- Conceito

- Tipos

SECUNDUM LEGEM

Ex: art. 569, II, cc/02

1.297, parágrafo 1º, CC/02

PRAETER LEGEM:

Ex: cheque pré-datado

CONTRA LEGEM:

Ex: “seguro de vida”

2.4) Princípios

ANOTAÇÕES EM SALA

A lei não se acaba pelo desuso ou nenhum outro método que não seja a revogação. A revogação tira a força normativa da norma.

As revogações são totais – lei revogada por inteiro ( AB ROGAÇÃO); derrogação – é a revogação parcial de uma lei.

Elas são expressas quando a lei revogadora expressamente mencionar.

Expressamente a nova lei entra no ordenamento.

O código civil de 2002, lá no final” revoga-se por completo o cc anterior...”

A revogação é tácita quando não vem expressa na lei revogadora. Pelo fato de uma nova lei surgir e ser incompatível a anterior. O principal meio de solução de conflitos é a temporariedade das leis.

Pelo critério de revogação, a lei nova visa atender interesses atuais e não atende mais os anseios da sociedade.

Não é obrigatório a lei tratar do mesmo assunto da anterior.

REPRISTINAÇÃO – fenômeno pelo qual uma lei revogada se restaura pela revogação de sua lei revogadora.

Ex: uma lei no ordenamento (a), ela é revogada pela lei B, a lei b revoga a lei a. Se a lei C aparecer, e revogar a lei B, a lei A volta pro ordenamento jurídico.

No Brasil não é permitida a repristinação. Ela só acontece em duas ocasiões, quando houver uma menção expressa . EX: Se nosso controle de constitucionalidade(STF) diz que uma lei B que revogou a lei A e ela é inconstitucional – não compativel com o ordenamento jurídico. / Quando a lei C expressamente disser que a lei A retorne ao ordenamento ou se a lei revogadora for declarada inconstitucional ( não compatível com a CF).

Conflitos de norma no tempo:

O nosso legislador não é obrigado de conhecer o ordenamento por completo e muitas vezes não estuda por completo a incompatibilidade de leis que são vigentes no nosso país.

A repristinação ocorre quando uma lei é revogada por outra e posteriormente a própria norma revogadora é revogada por uma terceira lei, que irá fazer com que a primeira tenha sua vigência reestabelecida caso assim determine em seu texto legal. A lei revogada não se restaura apenas por ter a lei revogadora perdido a vigência, pois a repristinação só é admitida se for expressa.
Exemplo: A lei 2 revogou a 1. A lei 3 revogou a 2. A repristinação ocorreria se a lei 1 retornasse a vigência.
A repristinação pode ser compreendida como uma restauração, ou seja, uma forma de se voltar a uma passada estrutura ou situação jurídica.

No Brasil

Para o ordenamento jurídico brasileiro, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. A repristinação só é admitida se for expressa.
No Brasil, por força do artigo 2º, § 3º da Lei de Introdução do Código Civil (Decreto-Lei nº 4657, de 4/09/1942), não se aplica a repristinação no ordenamento jurídico brasileiro, conforme o inteiro teor do artigo abaixo, in verbis:
Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
§ 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
§ 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.
O que pode ocorrer é voltar a vigência ao conteúdo da norma "1", se tal conteúdo foi repetido na norma "3", ou seja, não há repristinação automática ou implícita; só ocorre se for expressamente prevista.

Entretanto poderá ocorrer o efeito repretinatório através de atuação do poder judiciário, ou seja, no controle de constitucionalidade em que a lei B que revougou a lei A seja declarada inconstitucional pelo STF, esta voltará a vigorá.

Não se trata de uma questão de revogação ou não revogação. Leis de nosso ordenamento podem existir, ou trazer pra pessoas direitos diferenciados.

O que temos que entender hoje, é que o poder judiciário, que exerce o papel de integrador. É o Poder Judiciário que faz  a interpretação da lei. Quando analisa normas que geram conflituosas, 3 principios são básicos:

- o ato jurídico perfeito

- direito adquirido

- coisa julgada

1 – Ato jurídico perfeito = é o ato celebrado e consumado licitamente.

Ex: Emancipação – instituto que a lei permite o alcance da maioridade antes da legalidade legal. O indivíduo é auto determinador de sua vida. No caso da emancipação determina requesitos.

O ato jurídico perfeito é aquele já realizado, acabado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou, pois já satisfez todos os requisitos formais para gerar a plenitude dos seus efeitos, tornando-se portanto completo ou aperfeiçoado.

Exemplo

A lei prevê que o prazo para se contestar uma ação é de 15 dias. Posteriormente surge uma lei dizendo que o prazo é de 5 dias, mas o ato que já foi praticado na lei vigente de 15 dias não será afetado.

Direito adquirido - Direito ou benefício incorporado ao patrimônio de uma pessoa.

Coisa julgada – sentença transitado em julgado, irrecorrível. O processo tem começo, meio e fim. E o fim é o trânsito em julgado da sentença. A sentença torna-se definitiva. Garante o direito através do processo judiciário. Só pode ser quebrada com uma ação rescisória. Sentença define uma situação jurídica. Quebra quando algum erro de direito drástico, quebra o processo.

A lei vai ter vigência em todo território brasileiro.

O principio da territorialidade das leis diz que as leis brasileiras só tem vigência no território nacional.

O principio da soberania nacional.

Territorialidade moderada – no brasil admite-se a vigência de leis estrangeiras de acordo com as normas q a lei do cc regulamentar.

O território nacional tem duas qualificações:

REAL: tudo o que é representado pela nossa extensão territorial para baixo e para cima.

FICTO: embaixadas( toda e qualquer embaixada em qualquer país do globo), navios( nacional – pertencente a força brasileira ;navio mercante – particular, não pertence ao governo do Brasil, pertence a empresa privada, ele estando no território 12 milhas, estando em alto mar é nacional, chegando na área marítima não é território nacional), aeronaves( se estiver em nosso espaço aéreo, se a aeronave estrangeira estiver no nosso território, pertence ao território nacional; as aeronaves de guerra, no nosso território nacional é nacional, sendo em país estrangeiro é estrangeiro). Extensão de água – 12 milhas  da nossa costa até o alto mar.

Fontes do Direito – são formais e materiais, ou primárias e secundárias.

Analogia, costume, jurisprudência = fontes secundárias. São expressões de lei. Por mais que não sejam normas, expressam o direito.

Analogia = é o meio supletivo em caso de lacuna na lei. Um sistema de integração de normas. O legislador cria constamente as leis, mas elas são frias, não são previstas pra cada caso concreto que existe na sociedade. Não são completas. Não existe um ordenamento completo. Todas as vezes que encontramos uma “lacuna” na lei, surgindo um caso concreto, um conflito, mas não existe uma lei aplicável ao conflito imediatamente. O judiciário usa a analogia, se ele não pode usar uma lei prevendo a solução prevendo um caso completo, usa uma lei que tenha uma solução muito próxima a outra, e utiliza uma comparação.

Analogia legis – aplicação de uma lei para solucionar a falta de outra. Quando eu não tenho uma lei especifica pra tratar de um caso, eu uso uma ( não existe no Brasil um contrato legal de hospedagem, exemplo. Se não é prevista na lei, e lá eu guardo meus bens pessoais, uso o contrato de depósito por analogia. O hospedeiro vai devolver qualquer quantia ou bem perdido ao hóspede)

Analogia júris  -  é a aplicação de várias leis para solucionar a inexistÊncia de uma lei específica.

COSTUME: é uma prática reiterada com a convicção de licitude.  É uma forma de criação normativa. Aquele comportamento vira prática comum. Futuramente vira uma norma. O costume é fato gerador de norma, porque a prática reiterada de determinada conduta, faça com que o legislador crie um novo ordenamento.

Costume segundo a lei – coerente como o ordenamento prevê

Praeter legem -  costume sem lei prevista. EX: não há previsão legal pra cheque pré datado.

Contra legem: costume contra  lei. Ex: seguro de vida, a lei antes do nossa lei das seguradoras, o seguro era proibido de vida era proibido.

PRINCIPIOS GERAIS DO DIREITO – pilares de sustentação de toda e qualquer norma. As fontes são usadas pelo legislador na seqüência. Lei, analogia, costume, principio – nessa seqüência usada pelo legislador.